中国特色社会主义制度所依托的行为规范是包括法律规范在内的各种性质的行为规范和价值的集合体，因此，对于涉及到国家制度和社会制度的行为规范依据，除了从法律规范的角度来认识国家制度和社会制度的制度特征之外，还可以从制度规范的角度来认识决定国家制度和社会制度的行为规范的整体特征，更好地理解在共产党作为执政党的执政体制下所形成的国家制度和社会制度，不仅仅是依托法律规范产生的，还有其他的制度规范作为补充，包括党内法规所体现出来的党内法规规范、党的政策所蕴含的政策规范、社会主义核心价值观所主张的社会主义道德规范等等。

早在1900多年前的汉代就出现了法理一词，并逐渐演化为法理概念。科学化是求真，是中国法学亘古不变的本质属性。

近代以来，照抄照搬外国法学体系的尝试都失败了。陈柏峰：《社科法学及其功用》，《法商研究》2014年第5期。中国政法大学法律史学研究院主编：《中国法学四十年(1978-2018)》，北京：中国政法大学出版社，2018年，第1—66页。法学研究范式的更新与中国法学的成长同节拍，与中国经济社会的发展同步伐。法理学、法史学等基础学科和宪法学、刑法学、民法学等传统学科在发展过程中积累了丰富的智识资源，持续不断地为法治建设提供着智力支持，但与全面依法治国、推进国家治理现代化和社会治理现代化创新实践相比，明显存在理论脱离实际、概念和命题老化、研究方法陈旧等问题。

正是由于深入到法的现实世界中，深刻揭示了法律现象背后的本质以及法律发展的客观规律，马克思主义法学才成为真正的科学，堪称深科学。第一，着力基础学科和传统学科的升级转型。刑法要维护秩序，秩序是刑法的基础价值。

质言之，妨害传染病防治罪并不是根据传染病类型界分之后才能进行刑罚资源的配置，偏离妨害传染病防治带来的危害性而固执于传染病类型的刑法思路明显是本末倒置的。指导性案例作为司法规则、价值理念与个案案情的综合运用，尽管可以进一步明确规范用语的内涵和操作标准，但是案例的适用并不能对法规范进行实质性颠覆，更不能以指导案例为名行刑事立法之实。然而，最为关键的是，现在甲类传染病的类型被直接规定在我国《传染病防治法》中，虽然国务院的有关规定进行了部分补充或者调整，但是就目前来看主要是对乙类传染病的增加，并没有直接对甲类传染病的范围予以修改和调整。在刑法的现有规定中，虽然没有直接列明甲类传染病的范围，但是通过法律规定的方式对甲类传染病进行了间接界定，这属于刑法空白罪状的表现形态。

妨害传染病防治罪作为典型的行政犯，具有双层次的刑事违法性与法益侵害性。这样做的最为直接的后果则是，在我国《刑法》对甲类传染病本身已经有明确规定的前提下，却无视既有刑事法的明确规定而用司法解释进行了规则跨越，如此，解释性文本必将取代更为严格的刑事法律规定，我国《刑法》中的表述就被遮蔽了。

就该解释性文件来看，其制定主体并不包括最高人民法院，主要是公安机关和检察机关就刑事案件立案追诉的规定，但是该文件率先打开了妨害传染病防治罪封闭狭窄的视域，即把妨害传染病防治罪的立案追诉对象扩大到按照甲类管理的传染病。通过2003年的《非典解释》、2008年的《追诉标准》与2020年的《意见》，妨害传染病防治罪的外延得以渐进拓展。换言之，乙类传染病自身的边界本身是不清晰的，国务院卫生行政部门可以根据疫情的实际情况进行灵活调整无疑就说明了这一点。刑法解释 一、问题的提出：妨害传染病防治行为刑法规制的司法认定 从媒体报道的情形来看，在当前我国抗击新冠疫情过程中出现了一些不和谐（包括不同程度违法犯罪）的情形。

比如，具有疫区停留史或者与确诊者有密切接触史的人员，不按照防疫要求如实报告自己的行踪、拒绝隔离观察或者留院治疗、擅自进入公共场合、违反隔离要求进行人员聚集、患者或疑似患者向楼层居民的门把手吐痰等行为，其中部分个案情形违法程度严重而有了追究刑事责任的必要。因此，刑法教义学作为一种方法，它的宗旨是要以法规范为立足基点，偏离了法规范的刑法教义学必将丧失自我本色。何况，脱离法规范的司法解释带来的核心问题是刑罚权的毫无节制，这与刑事法治本身限制刑罚权力的初衷相悖，与刑法作为保护公民大宪章的定位格格不入。因此，甲类与乙类的划分仅仅只是类型上的区分，并不代表某一类型的危害程度要比另一类型的危害程度更大。

再次，妨害传染病防治罪规制的是妨害传染病的危害行为，并通过妨害行为对传染病防治带来的现实危害或者危险的刑罚规制。（三）司法解释不当混同甲类传染病与采取甲类传染病的防控措施 从根本上来说，甲类传染病是通过类型差异而对传染病进行的划分，其属于分类界定方法的现实运用。

遗憾的是，从语义层面来说，甲类传染病和采取甲类传染病预防控制措施的传染病明显不同。刑法生活是在社会的芸芸众生之间自发地形成并且以某种特定模式运行的，因此刑法生活具有鲜明的公共道德之属性和意义。

应无异议的是，刑罚处罚的范围要求的是具有妥当性并大小合适，即既不是要刻意追求刑事处罚权的限制与处罚范围的狭窄，也不是要肆意膨胀刑事犯罪圈而毫无边界可言。在刑法规范边界不清晰的情形下，按照司法实践中的惯性操作路径，需要寻求行政性法予以辅助性说明，以帮助刑法更好地进行内涵界定与司法适用。刑法是国民自主规范的成果，制定法必须立基于国民的欲求之上。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。就此可以看出，《非典解释》之后的这个司法解释已经拓宽妨害传染病防治罪的范围，但是其制定主体并不包括最高人民法院，因此在相当程度上可以说该解释所针对的主要是刑事立案追诉阶段，其适用面相对有限。尽管理论学界对以危险方法危害公共安全罪的危险方法进行了实质限定，即要求其与放火、决水、爆炸和投放危险物质的危险具有相当性，但是，这一实践操作的理解与判断仍然具有较多的不可量化的特性，因而对该罪的质疑未能消除。

在此，需要注意如下问题。时至2008年6月，最高人民检察院与公安部联合发布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称：《追诉标准》），其第49条规定：单位或者个人违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的，应当按照妨害传染病防治罪立案追诉。

总之，甲类传染病是对传染病自身的静态划分，并不指涉任何管理手段或者措施运用的策略方式问题。刑法要参与社会治理，但是此种参与并不是完全受制于治理需求与刑事政策，更不是要通过司法解释绕过法律规定而膨胀刑罚权。

首先，乙类传染病的边界并不确定，除了我国《传染病防治法》第3条第3款列举的之外，也保留了一定的开放性。因而，刑事司法解释的出台既是社会形势发展变化的外驱力使然，也是行政法与刑法适用之间关系的内驱力促成的。

否则，在竞合论的罪数论视域下，如果认为妨害传染病防治行为在构成妨害传染病防治罪的前提下，也触犯了以危险方法危害公共安全罪，那么基于罪刑均衡原则而适用想象竞合犯重法优先的处断规则，则上述妨害行为均要构成危险方法危害公共安全罪。因此，必须明确的是，即使存在上述刑法上的空白罪状，此处的空白也不是毫无内涵指向的空白，由于行政法层级的多样性，需要根据已经指明的法律法规进行内涵填补。在判断规范的构成要件符合性时，必须使规范用语的规范意义与该用语指称的对象在一般人心目中的普通意义进行沟通。何况从实质层面来说，笔者的建议是要规范刑罚处罚而不是膨胀刑罚权，尤其是在司法解释已经为刑罚权力运行提供了规则依据时，从实践适用来说这一刑罚权的扩张已经成为现实，在此情形下，所要考虑的是与原有的通过司法解释扩大刑事处罚权的路径相比，究竟哪一路径更符合刑事法治理念且更加可取。

静态之法应对动态之事，总是会出现慢半拍的情形。该条规定：违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

在此需要申明的是，通过对妨害传染病防治罪的法律修订来拓展原本封闭狭隘的甲类传染病的规定，并不是为了最大限度地依赖刑罚来惩罚所有的妨害传染病防治行为。尽管从广义上来说，所有的妨害传染病防治行为均有传播的风险，但是不能依赖抽象的非确定性风险而入刑。

在此过程中，毫无疑问，规则自治是裁量权的前提所在。从根本上来说，即使调整之后的传染病类型会延伸到非甲类的其他重大传染病，但是对妨害行为的危害程度仍不存在降低标准的问题，同样必须依照犯罪所需要的应受刑罚惩罚的实质标准进行个别化衡量。

回归到刑法层面来看，我国《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪仅限于甲类传染病，同样呈现出与疫情防治的滞后性，新冠肺炎疫情出现之时，对妨害新冠肺炎防治行为是否适用刑事法，必然会出现前述进退两难的境地。由此可见，要探究的核心是哪些妨害传染病防治的行为需要追究刑事责任（这是此罪罪状设置时理应考察并合理确定的问题），而不是简单因为传染病的类型相对固定且容易操作而机械行事。相应地，刑罚由于有助于达成上述的保护任务而被正当化。部分人员无视早发现、早报告、早隔离、早治疗措施和完善和强化防止疫情向外扩散的措施要求，为了个人便利或者其他意图而不配合本次疫情防治，考虑到部分个案的情节严重或者已经导致多人被隔离、被传染等严重后果，排除此类危害行为的刑事责任明显不符合刑事规制的价值初衷。

以突发性事件作为立法发动事由追求法律秩序的适应性，法律规则对外界情势的变更具有较大的敏感性，通过积极制订规则，立法者也实际上主导了社会政策方向。依据规范主义学说，在传染病突发的特定时期，公众抵御威胁和侵害的能力显得十分脆弱，其安全感和信任感发生了巨大变化，从而影响了整个社会的道德观念和法制观念，他们对秩序和安全的需求十分迫切。

因而需要仔细梳理司法解释扩张权与行政法规变动之间的互动关系。对此，最高人民法院研究室的孙军工先生在解读该司法解释时指出：因国务院没有将非典明确列入甲类传染病的范围，所以刑法第三百三十条妨害传染病防治罪在防治非典的过程中尚难适用。

暂且不论这一解释的内容合理与否，应无异议的是，就妨害传染病防治罪的适用而言，该解释在《非典解释》的基础上又往前迈进了一步。该罪的对象被限定为甲类传染病，本次新冠肺炎被列为乙类传染病，从而该罪存在适用上的瓶颈。